Юридические ловушки и институциональный подход в юриспруденции



Скачать 113.1 Kb.
Дата26.07.2014
Размер113.1 Kb.
ТипДокументы
Юридические ловушки и институциональный подход в юриспруденции*

(Препринт – июнь, 2012 г.)


Нестеров А. В., профессор Национального Исследовательского Университета Высшая Школа Экономики, г. Москва
Аннотация. Исследована правовая категория института и показана необходимость отказа от тривиального понятия института в праве. Приведены примеры юридических ловушек в российском законодательстве, демонстрирующие недостаточное применение институционального подхода в юриспруденции. Сформулирован институциональный подход, используемый в общей теории экспертизы.

Ключевые слова. Юридические ловушки, институциональный подход, институт, общая теория экспертизы, экспертика.


Legal traps and institutional approach in jurisprudence
(Preprint - June, 2012.)
Nesterov A. V., Professor of the National Research University Higher School of Economics
Abstract. Examined the legal category of the Institute and the necessity of refusal from the trivial notions of the Institute of the law. Examples of legal pitfalls in the Russian legislation, demonstrating the lack of application of the institutional approach in the law. Formulated the institutional approach, used in the General theory of expertise.

The key words. Legal traps, the institutional approach, the Institute, the General theory of the examination, expertics.


*/ В статье использованы результаты, полученные в ходе выполнения проекта № 11-01-0014, реализованного в рамках Программы «Научный фонд НИУ ВШЭ» в 2012 г.
Понятия институционального подхода и институтов в последнее время стали популярными, в том числе и в юриспруденции. Основные идеи институционального подхода черпаются в неоинституционализме. Однако слово институция и институт происходят из публикации «Институции Гая» – учебника римского права по отдельным институтам частного права. Римский юрист Гай понимал под институцией свод законодательных норм (юридических институтов). Таким образом, понятие "институт" (от латинского institum - установление, учреждение) появилось в юриспруденции.

Современное слово «институт» используется практически во всех отраслях жизнедеятельности людей. В юриспруденции законодательство и право делится на отрасли, в которых обычно в рамках «узкого подхода» тривиально выделяют институты, как совокупности отраслевых норм.

Институциональный подход был исследован как в монографических, так и диссертационных исследованиях [1, 2, 3, 4]. В теории институтов под институтами понимают некоторые правила поведения, поэтому различают юридические, экономические, политические и иные институты. Выделяют формальные и неформальные, обязательные и добровольные институты.

В соответствии с Современным экономическим словарем институционализм как учение возникло в XIX в., а его основателями считаются Ф. Симиан и Л. Брокар. Метод институционализма основывается на изучении людей, институтов управления и права, общества; субъектом исследований является "человек экономический" [5]. Считается, что термин институционализм стал применять первым Оливер Уильямсон.

В соответствии с Википедией основоположник неоинституциализма Т. Веблен [1] относил к институту наиболее адаптивные к окружению формы поведения людей. Люди, несмотря на запреты, будут воспроизводить такое поведение, которое будет носить более полезный для них характер. Если законодатели не будут учитывать складывающиеся в обществе неформальные институты, то их законы останутся на бумаге, а юридические нормы не будут работать. Таким образом, появилась широкая трактовка понятия института, в частности, не только в виде правил (процедур), но и поведения (действий) людей.

Экономический взгляд на институт был сформулирован нобелевским лауреатом Д. Нортом, который подразумевает наличие формальных (государственных) и неформальных экономических правил игры в виде ограничений, которые, с одной стороны, уменьшают степень неопределенности, а с другой стороны, создают экономические барьеры [2]. Если уровень таких барьеров слишком высок, то тогда экономические агенты начинают искать возможность преодолеть их с помощью неформальных институтов (с помощью коррупции) [6].

Д. Норт выдвинул теорию институтов, где институты – набор правил, процедур соответствий, моральное и этическое поведение индивидуумов в интересах максимального дохода. Институты создают базовые структуры, которые позволяют длительно упорядочивать деятельность. Таким образом, он считал, что в институт входят не только законодательные правила, но и поведение людей на основе их внутренних правил.

В экономическом неоинституционализме смешаны понятия процедур (норм) и действий, поэтому неоинституциональное понятие института не может быть применено в юриспруденции.



Институт в юриспруденции

В праве широко известно понятие института права, под которым обычно понимают: «Институт права — это сравнительно небольшая, устойчивая группа правовых норм, регулирующих определённую разновидность общественных отношений» [7].

Традиционный трактовка правового института подразумевает институт как иерархическое подразделение в отрасли права. В соответствии с Википедией: «Относительную самостоятельность (автономию) и устойчивость функционирования нормы в составе института приобретают в силу того, что регулируют типичные (т.е. сходные) общественные отношения. В отличие от отраслей права, институт права объединяет нормы, которые регулируют лишь часть отношений определенного вида».

Правовые институты со временем могут перерастать в самостоятельные подотрасли и отрасли, что обусловлено рядом объективных и субъективных причин [8].

К объективным причинам относят материальные, социальные и иные условия жизни общества, определяющие процесс возникновения и существования системы права и объективную необходимость её слаженного и эффективного функционирования (например, развитие отдельных видов общественных отношений, повышение их значения) [9].

На наш взгляд, в юриспруденции категория института (институционального свойства нормы) должна подразумевать самостоятельное универсальное свойство норм, адекватно отображающее универсальные действия. Классическим примером институциональных норм в юриспруденции являются процессуальные и санкциональные нормы, которые начали выделять еще в римском праве. Появление институциональных норм может приводить к институциональным ловушкам.



Институциональные и юридические ловушки

В неоинстуциональной теории известно понятие институциональной ловушки: «институциональная ловушка — это неэффективная устойчивая норма (неэффективный институт), имеющая самоподдерживающийся характер» [10]. Неприятность такой ловушки заключается в том, что локальные изменения какого-либо института вне связи с изменениями в связанных с ним иных институтах не позволяют достичь целеуказания.

Д. Норт обратил внимание на «проблему QWERTY». Он исследовал, чем обусловлено стандартное расположение букв английского алфавита на клавиатуре компьютеров. Это было связано с клавиатурой на первых пишущих машинках, которое было выбрано из случайных соображений. Через 65 лет было выяснено, что существует иное расположение букв, обеспечивающее более высокую скорость печати (на 20—40%). Однако, т.к. для перехода на новую систему пришлось бы переучивать всех машинисток, уже освоивших скоростной метод печатания в системе QWERTY, то клавиатура осталась прежней.

В юриспруденции также возникают юридические ловушки, которые сложно назвать институциональными, заключающиеся в том, что законодатели предусматривают (упоминают) в законе некоторое юридическое понятие, отображающее некоторое правовое явление, но не осуществляют его легального регулирования. Например, в законе [11] появилось понятие независимой экспертизы, породившее правовое явление, которое оказалось независимым от закона и права. Сейчас исправить положение практически невозможно, т.к. юридическая практика породила много миллиардный рынок независимой экспертизы, а законодатели продолжают упоминать в законах независимую экспертизу.

Также неоинституциалисты отмечают такое правовое явление как нецелевое использование законодательных институтов (норм), которое в юриспруденции называют злоупотреблением правом, в частности, они указывают на такие явления, как рейдерские захваты, приватизация органов федеральной и муниципальной власти, сращивание власти и криминала и т.д. Таким образом, недостаточно принять закон, необходима правовая законоприменительная практика.

В этой связи, законодательство должно учитывать не только антикоррупционную безопасность, но содержать нормы по обеспечению всех видов безопасности применения законов. В этом деле могут помочь закон «О правовых актах» и легализация юридической техники (юридического инструментария), а также легализации реординационного регулятивного воздействия гражданского общества на государственные и муниципальные органы власти. К реордиационным воздействиям относятся воздействия гражданского общества на органы государственной и муниципальной власти в рамках реординации [12].



Институциональный подход в общей теории экспертизы

В неоиституционализме институциональная деятельность подразумевает деятельность, соответствующую определенным институциональным критериям, а не волюнтаристическим требованиям, и фактически сводится к системным требованиям. В общей теории экспертизы [13] в качестве таких критериев выступают требования по открытости, саморегулируемости и полезности.

Если исходить из того, что институт состоит из норм жизнедеятельности, то тогда институт и его формирование также должны соответствовать системным критериям. Совокупность норм можно тогда считать институтом (институциональными нормами), когда она соответствует институциональному критерию, в частности универсальности норм.

Создание института, с помощью которого осуществляется взаимодействие человека с действительностью, имеющее юридическое значение, подразумевает создание не только юридического объекта, вмешивающегося в действительность, но и конструирование свойств такой действительности, например, как в случае появления независимой экспертизы.

Нормы, в том числе институциональные можно рассматривать как оптимальный и системный инструмент легального регулятора, требования которого подавляющее большинство людей исполняют на добровольной основе, т.к. считают их необходимыми и справедливыми. Для этого нормы должны создаваться не только государственной властью, но и путем саморегулирования, в частности с учетом национальных и иных обычаев.

С другой стороны, нормы должны быть открытой системой, т.к. существуют общечеловеческие ценности и поэтому необходима гармонизация национальных норм с нормами международного права.

С третьей стороны, нормы должны быть полезным, т.е. обеспечивать достаточную свободу жизнедеятельности в рамках норм.

В этой связи юридические законы должны соответствовать требованиям, сформулированным не только в конституционных нормах, но и в правовой доктрине и правовых обычаях (традициях) народа.

Если нормы закона не соответствуют институциональным критериям, то такие нормы не соблюдаются как населением, так и представителями органов государственной и муниципальной власти.

В общей теории экспертизы под институциональным подходом понимаются правовые процедурные принципы, которые базируются на правовых обычаях и правовой доктрине, и позволяют сформулировать институциональные правовые требования к жизнедеятельности людей, в виде универсальных, полезных, относительно стабильных, но при этом подвергающихся гармонизации нормах, основывающихся на оптимальном сочетании регулирования и саморегулирования.

Категория правового института в общей теории экспертизы представляет собой категорию универсальных требований правовой доктрины и правовых традиций. В этой связи будем различать правовой институт и юридический институт.

С формальной точки зрения, понятие юридического института подразумевающего совокупность юридических норм в рамках одной юридической отрасли, лишает его самостоятельной правовой сущности. Поэтому в общей теории экспертизы к юридическому институту относят такую совокупность юридических норм, которая применяется как минимум в двух юридических отраслях (во всех юридических отраслях). Например, процедурные (процессуальные) нормы применяются во всех юридических (юрисдикционных) отраслях. Аналогично можно сказать о нормах экспертного права.

Несомненно, что деятельность, в том числе отношения, имеющие универсальный характер, нецелесообразно регулировать с помощью отраслевых норм. Для этого должны формироваться институциональные виды права и создаваться институциональные нормы.

В этой связи, необходимо отметить, что однородные юридические нормы можно классифицировать как по юридическим отраслям, так и по юридическим институтам. Где юридический институт должен адекватно и легально закреплять легитимный правовой институт.

В общей теории экспертизы под легитимным правовым институтом понимают однородные правовые нормы, наиболее адекватно отображающие правовые обычаи, базирующиеся на научно-обоснованных рекомендациях, и потенциально или действительно применяемые во всех правовых отраслях [13]. Последнее свойство является определяющим отличием от правовых отраслей.

Кроме того, можно выделить третий род правовых норм – доктринальные нормы, особенностью которых является то, что они содержат легитимные критерии для всех норм. Конституция государства представляет собой совокупность легальных юридических норм, содержащая легитимные правовые принципы, базирующиеся на правовых критериях. Все остальные законы должны содержать нормы соответствующие легальным и легитимным требованиям конституции. Однако конституции также составляются людьми, поэтому они должны соответствовать требованиям общечеловеческих ценностей и общепризнанным национальным правовым обычаям. В противном случае люди будут уклоняться от соблюдения законов, которые они считают несправедливыми (не соответствующими их пониманию права).

Таким образом, в общей теории экспертизы существуют три рода правовых норм: отраслевые, институциональные и/или доктринальные нормы. Логическая диаграмма родов правовых норм приведена на рисунке.

Отраслевые нормы

Институциональные нормы
Доктринальные нормы

Рис. Логическая схема правовых норм



О юридических ловушках

Наиболее впечатляющим примером юридической ловушки является исчезновение понятия частного права в СССР по волюнтаристическому решению В. И. Ленина. Сейчас юридическая отрасль частного права восстанавливается, однако правопонимание у многих юристов по-прежнему базируется на советских стереотипах [14].

В экспертном деле в качестве примера юридической ловушки в российском законодательстве, можно привести появление трех законов, посвященных различным видам экспертизы [15, 16, 17]. При этом в каждом из них не использовалось универсальное понятие правового института экспертизы. Все это создало на законодательном уровне, с одной стороны, противоречивые нормы, регулирующие экспертизу и экспертную деятельность, а с другой стороны, образовало юридические лакуны, не урегулированные законодательством. А это породило ведомственные нормы, имеющие коррупциогенные факторы.

Аналогичную аргументацию можно сформулировать по поводу отсутствия закона «О правовых актах», что приводит к появлению многочисленных юридических ловушек.



Заключение

Исходя из выше сказанного, можно утверждать, что наличие многочисленных юридических ловушек в законодательстве России, требует развития теории правовых и юридических институтов, применения в юриспруденции институционального подхода и правильного понимания правового смысла юридических и правовых институтов. Естественно нельзя смешивать понятия норм (процедур) с действиями (поведением и деятельностью).

Литература
1. Veblen T. The Theory of Leisure Class. An Economy of Institutions. № 4. 1992.

2. Норт Д. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики. - М: Фонд экономической книги "Начала", 1997.

3. Яковлев А. В. Институциональный подход в юридической теории государства. – Автореф. к.ю.н. – М.: 2009.

4. Матюхин А. А. Государство в сфере права: Институциональный подход. – Автореф. д.ю.н. – М.: 2001.

5. www//http://slovari.yandex.ru

6. Нестеров А. В. О качестве институтов государственного регулирования // Научное, экспертно-аналитическое и информационное обеспечение стратегического управления, разработки и реализации приоритетных национальных проектов и программ. – ИНИОН, 2007.

7. Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. - М.: Юристъ, 2004. - 512 с.

8. Вопленко Н. Н. Очерки общей теории права. — Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2009. — 898 с.

9. Марченко М. Н. Теория государства и права. — 2-е изд.. — М.: Проспект, 2006. — 640 с.

10. Алексеева Ю. С. Институциональные ловушки // http://www.be5.biz/ekonomika1/r2010/01012.htm.

11. ФЗ РФ «О защите прав потребителей» // ИПС КонсультантПлюс.

12. Нестеров А. В. Об «умном» регулировании. - (Препринт – 2012) // www.hse.ru.

13. Нестеров А. В. Прагматические и теоретические проблемы экспертики // Эксперт-криминалист. – 2011. - №2.

14. Нестеров А. В. Публично-правовая, частноправовая и гражданско-общественная правовая область, (Препринт – февраль, 2012 г.) // www.hse.ru

15. ФЗ РФ «Об экологической экспертизе» // ИПС КонсультантПлюс.

16. ФЗ РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» // ИПС КонсультантПлюс.



17. ФЗ РФ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» // ИПС КонсультантПлюс.

Похожие:

Юридические ловушки и институциональный подход в юриспруденции iconПроблемы определения содержания римского права: исторический и цивилистический подход
Актуальность темы исследования. В последние десятилетия в нашей стране в юриспруденции наметилось коренное изменение представлений...
Юридические ловушки и институциональный подход в юриспруденции iconКонспект лекции 06 (Москва, Россия)
Обычно выделяют производственно-технологический, институциональный и стратегический подходы к исследованию природы фирмы. Стратегический...
Юридические ловушки и институциональный подход в юриспруденции iconЮридические Лица в Республике Узбекистан
В качестве субъектов гражданского права в имущественном обороте выступают не только физические лица, но и лица юридические
Юридические ловушки и институциональный подход в юриспруденции iconЮридические лица публичного права: их место в гражданском праве и особенности правового регулирования
Страны континентальной Европы, правовая система которых признает деление права на частное и публичное, различают юридические лица...
Юридические ловушки и институциональный подход в юриспруденции icon’25 Терминологические ловушки при переводе научно-технических текстов
Терминологические ловушки при переводе научно-технических текстов
Юридические ловушки и институциональный подход в юриспруденции iconШульга И. Е. Институциональный анализ интеллектуальной собственности: Учеб пособие

Юридические ловушки и институциональный подход в юриспруденции iconВысшая школа юриспруденции Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (ниу вшэ)
Высшая школа юриспруденции Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (ниу вшэ) (Учредитель: Правительство...
Юридические ловушки и институциональный подход в юриспруденции iconМежсекторное взаимодействие как условие политической модернизации современной россии: институциональный аспект

Юридические ловушки и институциональный подход в юриспруденции iconИностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица могут быть получателями государственной услуги, за исключением случаев, предусмотренных законодательством
Получателями государственной услуги являются юридические лица Российской Федерации и иностранных государств независимо от организационно-правовых...
Юридические ловушки и институциональный подход в юриспруденции iconНовые переводы
Новый взгляд на «железную клетку»: институциональный изоморфизм и коллективная рациональность в организационных полях
Разместите кнопку на своём сайте:
ru.convdocs.org


База данных защищена авторским правом ©ru.convdocs.org 2016
обратиться к администрации
ru.convdocs.org