Семинар по актуальным проблемам гражданского права ршчп / ицчп " Концепция права на право"



Скачать 432.55 Kb.
страница3/3
Дата11.09.2014
Размер432.55 Kb.
ТипСеминар
1   2   3

А.М. Маковский: Я могу рассказать, что происходило с этой статьей. Объект гражданских прав был одним из наиболее мучительных, рождался он в первой части одним из последних, и когда делали эту статью, старались, чтобы между ней и многими другими уже сделанными статьями не было противоречий. Поэтому туда, в эту формулу, старались загнать все, что можно, но в то же время, чтобы это не противоречило тому, что сказано ранее. Поэтому я всегда говорю: “Когда б вы знали, из какого сора рождается, в данном случае, закон”.

В.А. Дозорцев: Да, но в данном случае закон, который не есть цветок. Ты употребил термин “Цветок” когда-то…

А.М. Маковский: Стихи…

В.А. Дозорцев: Да, стихи. Но это не тот цветок, 128 статья. Там, действительно, есть некие внутренние противоречия. А вместе с тем есть некие объективные закономерности… Вот подпадает ли все, что есть там под объект права? Что иметь в виду под объектом права? Это отдельные вопросы. Так или иначе, совершенно ясно, что здесь есть некие стабильные объекты, из которых можно извлекать, если под объектом понимать, то, чем можно пользоваться. А если под объектом понимать то, чем можно распоряжаться, то это совсем другое, тогда там право на право сидит… И вот в силу этого расслоения и появилась такая формулировка. Крайне несовершенная, которая вызывает ряд трудностей. Мне она решительно не нравится. Если угодно, я могу взять текст и сказать почему она мне не нравится.

Теперь второй вопрос. Когда возникает вопрос о том, что право связано с распоряжением этим правом, существуют разные способы распоряжения правом. И тут тоже возникает вопрос. Я думаю, что если речь идет о распоряжении, то ничего, кроме права на право вообще нет и не может быть. А какие способы распоряжения правом? Один способ законом прямо предусмотрен. Это уступка требования, перевод долга. Второй способ - это купля–продажа. У нас в ГК прямо написано, и это соответствует точке зрения М.И. Брагинского, что можно продать право на право. Если Михаил Исаакович помнит, и Александр Львович, здесь присутствующий, помнит, я против этого всегда возражал. Почему? Не потому, что это право можно уступить, распорядиться, а потому, что существуют разные условия распоряжения правом купли-продажи.

Если осуществлять куплю-продажу, я никого не должен спрашивать, информировать. Я просто продал то, что подпало под определение договора купли-продажи. А для уступки права я в одном случае должен кого-то спрашивать, в другом случае кого-то информировать. С моей точки зрения, это не подпадает под определение купли-продажи, не говоря о том, что определение купли-продажи - это переход права на вещь, а здесь речь идет не о вещи, а о праве, если я чем-то распоряжаюсь. Но даже и этого я не касаюсь. Тут тоже возможны разные позиции, но вместе с тем, мне нравится, что у наших слушателей возник интерес к этим проблемам, хотя бы и в абстрактном виде на первом этапе, а потом его надо бы и приземлить.

М.И.

Брагинский: Во-первых, я бы хотел сказать спасибо своим единоверцам. Я абсолютно с ними согласен, для меня здесь было много нового, и если бы я снова этим занимался, то использовал бы их материалы.

Так вот, я бы хотел высказать некоторые соображения. Право на право появилось сегодня или только вчера. Это не так. Вопрос этот возник уже очень давно. Но прежде, чем говорить об этом вопросе, я хочу сказать о том, что здесь звучало таким образом, что как Господом богом дано, о делении на вещные и обязательственные права. Дело в том, что само по себе деление на эти два вида давно уже вызвало сомнение у цивилистов. Перед самой революцией было высказано мнение одним из крупных цивилистов (я постараюсь не называть фамилий), который сказал, что, пока мы считаем, что все в нашей стране, в нашем мире взято из римского права, - до тех пор деление на вещные и обязательственные права – это, в переводе на современный язык, “священная корова”.

Началась революция, начались тридцатые, сороковые годы, и сразу возник вопрос: а правильно ли само по себе это строгое деление на абсолютные и относительные, вещные и обязательственные права. Можно ли доверять этому делению и четко все разграничивать?

Здесь говорилось о профессоре Михаиле Михайловиче Агаркове, который четко и ясно высказал сомнение по поводу деления на относительные и абсолютные права. Я хочу обратить ваше внимание на то, что еще более четко высказался Райхер.

Но что же такое вещное и обязательственное право, что о нем сказано? Я позволю привести такую фразу. Вот передо мной автор, который сказал: “… и оборот вещей все больше и больше замещается оборотом прав и, естественно, это породило проблему, как уместить в рамки гражданского права, права последующих веков, как уместить туда движение прав.” То деление, о котором нам говорили в римском праве, corporales и incorporales, - специалисты римского права нам доказали, что это не совсем деление то, которое способно выделить права. И потому, когда создавался Французский ГК, составители четко сказали: в титул, посвященный купле-продаже, включили последний параграф. Какой это параграф? О движении прав и долгов. Значит, уже французы уместили движение прав в куплю-продажу, и считали единственно возможным регулировать движение прав и долгов только используя модель купли- продажи.

Дело движется дальше. Германское Гражданское Уложение. Прошло определенное время, примерно 100 лет и в ГГУ в главе, посвященной купле-продаже, очень четко в нескольких статьях подробно говориться о том, что общие положения, то, что относится к вещам, также относится к движению прав в рамках купли-продажи.

Кстати сказать, не сегодня придумали право на право, а право на право записано в ГГУ. Конечно, можно по-разному к нему относиться. Профессор Гамбаров выдвинул очень четкие против этого возражения. Он сказал: “Это выдумали немцы. И не надо это брать”. Знаете, конечно, разные могут быть соображения. Может и это обстоятельство иметь определенное значение.

А как же дальше двигалось развитие? Ну хорошо, мы отвергаем право на право. Мы отвергаем куплю-продажу прав. А как же может существовать оборот? И над этим задумались в России, когда создавали Гражданское Уложение.

До того шел большой спор. Профессор Шершеневич полагал, что Свод гражданского законодательства вообще ничего о переводе прав не говорит. Правда, его потом поправили и назвали две статьи, где об этом идет речь. Но создается Гражданское Уложение, давайте подумаем, что делать…

И вот мы открываем третью редакции этого Уложения и читаем, что купля-продажа распространяется и на продажу прав. Значит, как будто бы, вопрос решен.

Революция помогла ли, помешала ли, не знаю даже, что сказать. Проект Гражданского Уложения не стал Гражданским Уложением, но появился Гражданский Кодекс 1922 года. Представьте себе ситуацию 22-го года: прав очень мало, и в общем-то, можно было сказать, что купля-продажа - это переход вещей. Но составители проекта Гражданского Кодекса по этому пути не пошли, и они записали в ст. 202 то же, что прямо было написано в Гражданском Уложении: если иное не связано с особенностями прав, то купля-продажа распространяется на права.

А что это: договор купли-продажи прав или нет? И тут я позволю себе (мне не хочется искать то, что сказал один из наших цивилистов) назвать фамилию, да простят меня оба моих соседа. Это их учитель, Екатерина Абрамовна Флейшиц. И она прямо сказала, что при продаже прав, эти отношения - купля-продажа.

Правда, в ГК 64 года действительно, ничего не сказали. Но когда создавался ГК новый, то возник вопрос: скажите, пожалуйста, ни в одной стране мира, я имею в виду близкие к континентальному праву (потому, что в англо – американском праве, В.А. Дозорцев очень точно сказал, что с этим проблемы нет), но нет ни одного ГК, который включил бы договор цессии. И хотя нас убеждают, что есть особый договор цессии, и не нужна нам купля- продажа (я еще к этому вернусь), ни в одной стране, имеющей пандектный кодекс, цессия иначе как в общей части не содержится. И поэтому возникает проблема: куда ее поместить? И тогда, когда принимался ГК РФ, эти отношения, связанные с переходом прав, (сейчас уже трудно говорить, кто какую идею выдвинул) были урегулированы. В ГК РФ, кроме тех примеров, о которых здесь говорилось, обратитесь к трем статьям о торгах. Там прямо написано, что с торгов могут быть проданы или вещи или права.

А.Л. Маковский: Но это тот же человек решал.

М.И. Брагинский: Я помню (смеется), а потому боялся сказать. Но сейчас будет трудно, Александр Львович, я перейду к тем статьям, которые Вы писали, одну минутку, и Вы увидите, что Вы мой союзник.

А.Л. Маковский: Я помню, где это.

М.И. Брагинский: И это сейчас стало, очень актуальным, то, что Вы сказали? Что я хочу еще раз сказать? - Что никакого договора цессии нет. Если вы передаете право и долги, вы можете использовать модель обычную, которую употребляют и для вещей; вы можете в договоре написать - я Вам передаю право, а Вы мне платите за это, я передаю право, а Вы мне отдаете другое право.

И теперь возникает вопрос. Я открыл прекрасную статью своего соседа о дарении и в этой статье автор очень тонко отметил два момента. Во-первых, он сказал, что когда в 1964 году мы забыли о переходе права в купле –продаже, это был очень большой недостаток. А.Л. Маковский очень четко сказал, что это наша ошибка. Однако в договоре дарения он забыл передачу вещей и передачу прав. Правильно он сделал? Правильно. Потому, что в любой договор передачи вещей мы можем вбить передачу прав. А теперь возникает вопрос об ограничении и запрещении дарения. И вот мы читаем п. 4 ст. 575 о том, что между коммерческими организациями дарение запрещено. Почему? Александр Львович нам объяснил совершенно правильно. Ведь в самом деле, представьте себе оборот банка или завода. Я вкладываю деньги, а вы спокойно передаете эти деньги в виде дара, без эквивалента, и оставляете меня в крайне тяжелом положении. Поэтому, чтобы защитить оборот, и был включен п. 4 этой статьи. В отношениях между коммерческими организациями этого делать нельзя.

А теперь возникает вопрос: есть одна страна, на буду называть ее; там есть так называемые олигархи. И вот эти самые олигархи в этой стране, когда стало немножко хуже в экономике, стали загонять все деньги в дочерние предприятия, а сами стали банкротиться. Как они это делали? Вы можете сказать: позвольте, ведь Александр Львович правильно сказал, что этого делать нельзя. А они спокойно объясняют, но мы не заключаем договор дарения со своим дочерним предприятием, а мы заключаем с ним договор цессии. Это особый договор. Ко мне несколько раз обращались с конкретными делами, в которых совершались подобные операции, а как в них перегонялись активы? С помощью договора цессии. Если бы этот договор был назван так, как он есть, что в обмен ничего не получаете, и назвали бы договором дарения, то тут бы, конечно, применили п.4 ст. 575 ГК РФ, но нет, говорят, это цессия. И вот тут и возникает вопрос, как же мы можем создать такой специальный договор. Я не хочу подробно говорить об этом, потому что вообще возникает вопрос, как можно сконструировать этот договор. Но я хочу обратить ваше внимание: ни в одной стране мира нет договора цессии. А во всех странах есть договоры купли-продажи, дарения, мены, распространяющиеся и на права.

В заключение хочу обратить ваше внимание вот на что. Тут назывались статьи Конституции, а также связанные с ними трудности. Действительно, как же это получается. Вот у кандидатов в депутаты проверяют собственность. И, действительно, одного поймали: на 3 м у него квартира оказалась больше. И долго рассуждали по этому поводу. Или я видел губернатора, который не имеет ничего, квартиру он снимает. Хотелось бы спросить у него, а как насчет счета в банке? И тут я вспомнил, что счет в банке к собственности отношения не имеет. Спасибо за внимание.



В.А. Дозорцев: Михаил Исаакович, вопрос. Скажите, пожалуйста, а как быть с правилом о том, что нужно у третьего лица в одном случае спрашивать согласия, а в другом случае информировать его. Как это соотносится с договором купли-продажи?

М.И. Брагинский: Дело в том, что если Вы возьмете договор купли-продажи, то Вы увидите, что предметом договора могут быть самые разные вещи. С самым различным правовым режимом. Здесь говорилось о том, что права могут быть ограничены. Скажите, а вещи не могут быть ограничены?

В.А. Дозорцев: Вещи… Права на вещи могут быть ограничены.

М.И. Брагинский: Вещи разве не могут быть ограничены в своей оборотоспособности? Есть такие вещи, которые нельзя продавать? Можно музейные вещи продавать? Значит, у нас есть и вещи, и права необоротоспособные. Кроме того, есть вещи, подчиненные особому обороту, есть вещи, которые требуют даже административных разрешений. Конечно, права являются особым объектом договоров. Верно, для них есть специальный режим, но это специальный режим, это режим вида в рамках рода.

Д.И. Степанов: Следует ли правильно понимать Ваши рассуждения, что цессия - это традиция [traditio] только для права. Или наоборот, традиция - это цессия, но для вещей. То есть это однопорядковые явления.

М.И. Брагинский: Для меня - да. Традиция рассчитана прежде всего на вещи. И точно также, как в Общей части пишите о традиции для всяких вещей, то вы точно так же пишете и о цессии. И когда я беру любую куплю- продажу, я точно так же смотрю, что там написано о форме договора, что там написано о целом ряде моментов. И точно так же я смотрю и в случае продажи прав: а что там написано в Общей части насчет передачи прав.

Д.И. Степанов: И второй вопрос. Может не столько к Вам, но ко всем профессорам, которые участвовали в разработке ГК РФ. Сегодня обещал быть В.В. Витрянский, но к сожалению, он не приехал. Василий Владимирович много писал про договор мены, и он обратил внимание вот на какой момент. Из трех, в принципе, однопорядковых договоров: купля- продажа, дарение и мена – по купле-продаже и по дарению допускается отчуждение прав, а мена у нас возможна лишь в отношении вещей. Поскольку в легальной дефиниции договора мены говорится об обмене одного товара на другой, делается вывод, что меняться могут только товары, то есть res corporales. Встает вопрос: почему тогда в мене не оказалось права? Просто Михаил Исаакович не дописал или…

М.И. Брагинский: И по ГК 22 года, и по ГК РФ в договоре мены везде говорится о вещах. Верно. Но вместе с тем, там говорится о распространении правил о договоре купли-продажи на договор мены. А что касается того, бывает ли это или нет, я расскажу вам конкретное дело. Одни банк, не хочу его называть, прекрасно знает, что договора цессии нет, и он боится, что его поймают, так он сделал договор мены: я Вам даю права (из Вашего долга), а передаю Ваш долг Виктору Абрамовичу, а за то я ему плачу долгом, который Александр Львович мне должен. И он это красиво изобразил в качестве договора мены. Что касается меня, то если бы все было честно, и все было бы так, как есть, то я ничего не вижу предосудительного в том, чтобы признать это договором мены, поскольку он также, как договор купли-продажи, подчиняется одному принципу.

В заключение скажу: спасибо единоверцам.



В.А. Дозорцев: Я думаю, общее мнение сводится к тому, что права находятся в экономическом обороте. А в вопросе о том, как они участвуют в экономическом обороте, есть разные позиции, вы слышали. В большой мере это вопрос об объектах права, и в большой мере это вопрос классификации. О том, как мы будем рассматривать виды, разновидности, самостоятельные виды договоров и т.д. Вы слышали разные позиции и Вы можете их оценить. Но еще раз возвращаясь к началу, я думаю, что абстрактная постановка вопроса, безусловно, имеет право на существование, и ее надо приветствовать. Но каждый раз нужно иметь в виду те практические последствия, которые она вызывает, иначе мы можем перейти к схоластике. Вот такого рода заключение, я думаю, не вызывает никаких возражений среди единомышленников.
Материал подготовлен к публикации В.В. Ращевской, Е.С. Ращевским и Д.И. Степановым

при поддержке Восточно-Европейского Центра правовых исследований.



1 Здесь необходимо оговориться что отношение обязательственного права на вещное является условным словоупотреблением причем условностью второго порядка. Первая условность уже была допущена выше когда изложение пошло по пути рассмотрения вещного права на обязательственное и т.д. Юристам очевидна вся условность такой терминологии. В случае же с рассматриваемой ситуацией вообще нет права на право поскольку речь идет не о статике [установление права на другое право] а о динамике постольку поскольку говорится об обязательственном праве. Проблематика этого случая связана с возможностью передачи вещного права посредством обязательственного правоотношения.

2 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. К XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной философии (Токио, 1987). Сборник переводов. М.: ИНИОН РАН, 1987, с.9.



1   2   3

Похожие:

Семинар по актуальным проблемам гражданского права ршчп / ицчп \" Концепция права на право\" iconСеминар 1 Предмет, система, источники гражданского и торгового права
Гражданское и торговое право как отрасли частного права. Страны с дуалистической системой частного права и страны единого частного...
Семинар по актуальным проблемам гражданского права ршчп / ицчп \" Концепция права на право\" iconСеминар по актуальным проблемам гражданского права «Виндикация или кондикция: вещи, определяемые родовыми признаками»
Действительно, если виндикацию понимать в узком смысле слова,2 то для виндикационного иска в указанной ситуации нет мест
Семинар по актуальным проблемам гражданского права ршчп / ицчп \" Концепция права на право\" iconОбщие принципы и конституционные основы гражданского права
Наиболее развитой отраслью права в Азербайджанской сср являлось уголовное право. С принятием в 1999 году нового Гражданского кодекса...
Семинар по актуальным проблемам гражданского права ршчп / ицчп \" Концепция права на право\" iconСеминар по актуальным проблемам гражданского права «Ограничения на выход участника из ооо»
Федерации А. Л. Маковский который отметил большую практическую значимость постановки рассматриваемой проблемы. При этом постановка...
Семинар по актуальным проблемам гражданского права ршчп / ицчп \" Концепция права на право\" iconТема лекции Предмет, метод и система и гражданского права Источники гражданского права 3
Доцент кафедры международного частного и гражданского права мгимо (У) мид россии Вершинина Елена Валерьевна
Семинар по актуальным проблемам гражданского права ршчп / ицчп \" Концепция права на право\" iconСеминар 1 Предмет, система, источники гражданского и торгового права
Что такое дуализм частного права? Страны с дуалистической системой частного права и страны единого частного права
Семинар по актуальным проблемам гражданского права ршчп / ицчп \" Концепция права на право\" iconВ рамках конференции предлагается обсудить вопросы по следующей тематике: Теория государства и права
Прокурорской деятельности, Теории государства и права, Уголовного права, Административного права, Иностранного государственного и...
Семинар по актуальным проблемам гражданского права ршчп / ицчп \" Концепция права на право\" iconПримерный перечень вопросов для подготовки к итоговому междисциплинарному экзамену
Понятие гражданского права как отрасли права. Предмет, метод, принципы, источники гражданского права
Семинар по актуальным проблемам гражданского права ршчп / ицчп \" Концепция права на право\" iconОбщие принципы и конституционные основы гражданского права
В казахстане «гражданское право» и «частное право» это разные понятия. Гражданское право – основная отрасль права, нормы которой...
Семинар по актуальным проблемам гражданского права ршчп / ицчп \" Концепция права на право\" iconПрограммные вопросы по дисциплине «Римское право» по специальности «Юриспруденция» для подготовки к экзамену
Основные типы гражданского римского права: семейное право, право собственности, обязательственное право, право наследования, торговое...
Разместите кнопку на своём сайте:
ru.convdocs.org


База данных защищена авторским правом ©ru.convdocs.org 2016
обратиться к администрации
ru.convdocs.org